על אף התופעה המכונה "עוורון פרסום בפייסבוק" לפיה הגולשים פשוט לא רואים את הפרסומות ברשת החברתית, לפתע צדה את עיני הפרסומת הבאה:
אין ספק: הלוגו של סופרמן מושך את העין – הוא הרי מאוד מוכר, ואנשי הקריאייטיב אף חיברו אותו באופן מתבקש עם הפועל "לעוף". לכאורה – הצלחה? ובכן, לכאורה זהו שימוש פסול בסימן מסחר רשום ומוכר היטב כהגדרתו בפקודת סימני מסחר. גם הפרת זכויות יוצרים בעיצוב הלוגו של סופרמן היא רלוונטית, כמו גם עוד שלל עילות משפטיות דוגמת גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט.
על מקרים כגון אלה כבר הביע בית המשפט העליון את דעתו:
"השימוש במוניטין של עסק מפורסם… הוא בבחינת תחרות בלתי הוגנת. סימני מסחר אשר רכשו לעצמם הכרה בינלאומית ומוניטין בעלי עצמה כה גדולה עד שהם חורגים מעבר למוצרים הספציפיים בהם עוסק בעל סימן המסחר, ראויים להגנה בדין. שימוש בסימן המפורסם אינו הוגן משני היבטים לפחות – ראשית, המשתמש בסימן המסחר קוצר פירות של מוניטין עליהם לא הוא טרח… שנית, ניצול המוניטין טומן בחובו פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר, בגלל פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של סימן המסחר. לאור דברים אלה ברי, כי אין לשים את הדגש על מניעיו הסובייקטיביים של המשתמש בסימן המפורסם; די בהוכחה כי השימוש בסימן המסחר המפורסם עשוי לקדם את עסקיו של המשתמש בשל המוניטין של בעל הסימן המפורסם".
אז נכון, מאוד קל לתפוס את עינו של הגולש באמצעות סמלים מוכרים – אך מדובר במשחק לא הוגן, וזאת משני טעמים לפחות. ראשית, המשחק אינו הוגן כלפי בעל הזכויות, ובמקרה הזה חברת DC COMICS, וגם לא הוגן כלפי שאר המפרסמים בפייסבוק המבקשים להתמודד על תשומת לב הגולשים בכלים חוקיים ולגיטימיים. מובן שאם המפרסם שילם לבעל הזיכיון תמורת השימוש בסימן המסחר – מדובר בשימוש לגיטימי לחלוטין, אך ספק אם זהו המצב. במקרה זה עשוי המפרסם להיתבע בגין הפרת סימן מסחר, הפרת זכויות יוצרים וגניבת עין – בחלק מהמקרים ניתן לתבוע סכום של עד 100,000 ₪ – ללא הוכחת נזק (פיצוי סטטוטורי).
כמי שעסק במשך שנים רבות בתחום הקניין הרוחני, וראה את הדברים מבעד לעיניהם של בעלי מותגים מפורסמים (למען הגילוי הנאות – ייצגתי בעבר גם את חברת DC COMICS), יש לי רגישות מיוחדת לתחום זה. פתרון קל מאוד הוא להשתמש בדמות סלבריטי או בסימן מסחר מפורסם, אבל החכמה היא להצליח לקדם פרויקט שיווק דיגיטלי תוך שמירה על החוק והאתיקה.
תחום השיווק הדיגיטלי אף סובל מתחושה שגויה לפיה כללי המשחק בו אינם כפופים לחוקי המשחק המשפטיים בתחומים אחרים, כיוון שמדובר בתוכן "רך" ו"דינמי". מבחינה משפטית הדבר שגוי מן היסוד.
היחס בין רמת התחרותיות בשוק מסוים לבין הוגנות השחקנים בו – הוא יחס הפוך. תחום השיווק הדיגיטלי הוא תחום תחרותי מאוד, הכולל סוגים רבים של שחקנים, מקצוענים וחובבנים, וכפועל יוצא יש לא מעט מקרים של הפרת כללי אתיקה ואף הפרת חוקים ממש – כזו שיכולה לחשוף את מזמין השירות לתביעה משפטית.
מה אפשר לעשות? חוץ מעבודה מול גורמים מקצוענים, כדאי גם לבדוק בעצמכם את התכנים ודרכי העבודה – כן, גם אם יש בידיכם התחייבות של ספק התוכן שלא להפר זכויות. לכן אני ממליץ לכל בעל מותג, עסק או בעל יוזמה אינטרנטית העושה שימוש בתוכן שיווקי, לבדוק בעצמו את הדברים הבאים בטרם פרסומו של תוכן (ואין בכך משום עצה משפטית מכל סוג שהוא):
1. האם התוכן מקורי ולא תרגום של תוכן קיים מחו"ל? תרגום יצירה מקורית עשוי להיחשב להפרת זכויות יוצרים. הדרך הטובה ביותר לבדוק זאת היא על ידי חיפוש הכותרת, כותרת המשנה ונתונים מספריים שמוזכרים בכתבה או באינפוגרפיקה.
2. האם נעשה שימוש בסימן מסחר רשום או סימן מסחר מפורסם? ניתן לבדוק זאת, בין השאר, במאגר המידע של רשם סימני המסחר.
3. האם התוכן כולל תמונה המפרה זכויות יוצרים? ניתן לרכוש תמונות במאגרי תמונות מסודרים (כמו ISTOCK PHOTO), לחפש תמונות חופשיות ב flickr או לשלוף אותן ממאגרים חופשיים – ובלבד שמולאו התנאים לשימוש כפי שמפורטים בתקנוני הקריאייטיב קומונס (CC). במקרים מסוימים מתיר החוק לעשות שימוש גם בתמונות שיש בהן זכויות יוצרים (לדוגמא כאשר נעשה "שימוש הוגן" כהגדרתו בחוק זכויות יוצרים), אך עדיף להימנע מכך, אלא אם כן לאנשי התוכן שלכם יש ידע מעמיק בקניין רוחני או שהם עובדים בצמוד למשרד עורכי דין המתמחה בתחום.
4. האם התוכן כולל תמונה שיש בה משום הפרה של חוק הגנת הפרטיות? יש לבדוק האם התמונה צולמה במרחב הציבורי או הפרטי, האם צולמה בהסכמה? האם היא עשויה להיות פוגענית? האם היא של דמות מפורסמת? בחוק הגנת הפרטיות הגנות רבות – שכדאי להכיר ולו באופן כללי.
5. האם יש בתוכן משום הפרה של חוק איסור לשון הרע? האם התוכן מתייחס לאדם ספציפי ונוקב בשמו? האם התוכן מרמז לאדם מסוים? (גם התייחסות מרומזת עשויה להיחשב להפרה – "אינואנדו"). גם כאן כדאי להכיר את עיקרי הדין.
לסיכום: זהירות מונעת אסון משפטי, אז הגנו על עצמכם. הרי אפילו סופרמן זקוק להגנה משפטית:
